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주택법 위반여부

작성자
환경법률센터
작성일
2017-05-24 10:32
조회
42
안녕하세요. 환경법률센터입니다.


주택법 40조 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도
그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없습니다.

다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여,
그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등을 한 경우 압류 등의 효력이 무효로 될 뿐입니다.
(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다38804, 38811, 38828 판결, 2002. 12. 6. 선고 2002다43516 판결 등 참조)

따라서 부기등기가 마쳐지지 않은 이상 후에 가압류 등의 등기가 된다면 주택법 40조를 들어 말소를 청구할 수는 없습니다.


감사합니다.

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주택법 규정을 보면 제40조 (저당권설정 등의 제한) ①사업주체는 제16조제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간동안 입주예정자의 동의없이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위 2. 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위 3. 당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위 ②제1항에서 "소유권이전등기를 신청할 수 있는 날"이라 함은 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다. ③제1항의 규정에 의한 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ④제3항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다. 이 경우 부기등기의 내용 및 말소에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑤제4항의 규정에 의한 부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. 다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자가 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥사업주체의 재무상황 및 금융거래상황이 극히 불량한 경우 등 대통령령이 정하는 사유에 해당되어 제76조의 규정에 의하여 설립된 대한주택보증주식회사(이하 "대한주택보증주식회사"라 한다)가 분양보증을 행하면서 주택건설대지를 대한주택보증주식회사에 신탁하게 할 경우에는 제1항 및 제3항의 규정에 불구하고 사업주체는 당해 주택건설대지를 신탁할 수 있다. ⑦제6항의 규정에 의한 대한주택보증주식회사의 신탁의 인수에 관하여는 신탁업법의 규정을 적용하지 아니한다. 하여 저당권 등의 설정을 금지하고 있습니다. 제가 분양받은 아파트는 준공감사후 보존등기시 공동사업주체(2개사업자)인데 3항에 규정된 부기등기를 하지 않음은 물론 공동사업주체 1개의 지분을 다른 공동사업주체에 매각을 하여 등기를 하였습니다. (저희들은 여러가지 책임회피를 위해 지분매각을 하엿다고 생각합니다) 사실 저는 사업주체의 부도가 우려됩니다. 등기소는 등기관이 형식적 심사권만 있기에 서류만 하자가 없으면 등기가 접수된다고 합니다.( 후분양 등은 부기등기를 하지 않아도 되기에 거부를 하려면 실질적인 심사가 되어야 한다고 하면서..) 그러면 법규정이 무슨 소용이 있나요? 제3항은 강제조항이 아닙니까? 당연히 보존등기시 부기등기 서류가 없으면 등기를 거부해야 되는 것 아닌가요? 그리고 공동사업주체라도 예외조항에 해당되지 않기에 당사들간의 매매라도 법 위반이 아닌가요? (구청은 별문제가 없다고 합니다) 만약에 부기등기없이 가압류 등이 되면 법규정을 근거로 말소를 청구할 수 있나요?
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